ДРС категорично проти ініціатив Мінсоцполітики щодо ФОП, зважаючи на ризики для економіки України

Міністерство соціальної політики України оприлюднило проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці». Зважаючи на вкрай незадовільне ставлення бізнесу до ініціатив Мінсоцполітики, зазначених у проекті закону, Державна регуляторна служба України проаналізувала ситуацію та пропонує до уваги учасників обговорення, яке відбудеться 27 лютого 2019 року о 15.00 у ДРС, власну позицію.

У зв’язку із пропозиціями Мінсоцполітики черговий раз виникла дискусія навколо спрощеної системи оподаткування. Нагадуємо, що середнє навантаження суб’єкта підприємницької діяльності на спрощеній системі оподаткування не менше ніж у інших суб’єктів господарювання. Тому саме із суб’єктами господарювання треба порівнювати ФОПів. Спрощена система оподаткування існує для того, щоб зменшити регуляторний тиск на малий бізнес через облік та контроль.

У ДРС неодноразово наголошували, що сфера праці в Україні надмірно зарегульована. Трудовий і цивільно-правовий договори мають різну правову природу. Вони по-різному укладаються, змінюються, розриваються та створюють відмінні один від іншого правові наслідки. Трудовий договір – це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції, суттєвою ознакою якого є соціальне забезпечення працівника та надання йому гарантій захисту своєї трудової діяльності у безпечний спосіб та за належних умов (з забезпеченням роботодавцем соціального страхування, права на відпустки, належним чином облаштованого робочого місця тощо). Предметом трудового договору є процес праці, а предметом договору цивільно-правового характеру — результат конкретної праці.

Цілком очевидно, що поряд із вирішенням проблемних питань економічного та соціального добробуту України, запропоновані проектом Закону норми можуть виявитися небезпечними для підприємців у різних видах діяльності, що реалізують свої здібності у найбільш зручний та доступний для них спосіб. Йдеться не тільки про сферу ІТ, а і про фріланс, консалтинг, аутсорсинг та багато інших видів діяльності.  Докладніше про прогнозовані втрати нижче у наших інформаційно-аналітичних матеріалах.

У разі прийняття проекту Закону у оприлюдненій редакції, існують ризики негативного впливу на всі вищезгадані сфери діяльності, а саме: зниження конкурентоспроможності через зростання податків, переїзд значної частини українських фахівців на роботу за кордон, зменшення податкових надходжень до місцевих бюджетів.

Слід також підкреслити наміри розробника проекту Закону унормувати підвищення повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів. У проекті йдеться про те, що факт наявності трудових відносин встановлюється посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів, яка має повноваження державного інспектора праці, за результатами здійснення заходів державного контролю.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У статті 204 ЦКУ закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов’язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов’язки підлягають виконанню.

Зважаючи на це, можна зробити висновок, що норми законопроекту порушують базові положення Цивільного Кодексу України, що є антиконституційним.

Далі ми наводимо детальні аргументи наших спеціалістів.

 

Інформаційно-аналітичні матеріали до громадського обговорення

проекту Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці», яке відбудеться у ДРС 27 лютого 2019 року

 

Міністерство соціальної політики України оприлюднило проект Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо посилення захисту прав працівників та протидії застосуванню незадекларованої праці»
(далі – проект Закону).

Текст проекту Закону разом із супровідними до нього документами знаходиться за посиланням – https://www.msp.gov.ua/projects/401/.

 

1. Щодо поняття та відмінностей між трудовим та цивільно-правовим договором.

 

Право на працю в Україні реалізується переважно шляхом укладання трудового договору між працівником та роботодавцем.

Відповідно до частини першої статті 21 Кодексу законні про працю України (далі – КЗпП) трудовий договір – це угода між працівником і власником, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, дотримуватися внутрішнього трудового розпорядку, а власник зобов’язується виплачувати заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Загальне визначення цивільно-правового договору подається у статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦКУ): договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків.

 

Відмінності між трудовим і цивільно-правовим договором:

Трудовий договір	Цивільно-правовий договір
Кодекс законів про працю	Цивільний кодекс України
Працівник зобов’язується виконувати роботу згідно з кваліфікацією і підпорядковуватися правилам внутрішнього розпорядку	Самозайнята особа (виконавець) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу (надати послугу), а замовник зобов’язується прийняти й оплатити результати роботи (оплатити послугу)
У договорі зазначаються посада, розмір зарплати, дата початку роботи	У договорі зазначаються предмет (річ або послуга), ціна і строк договору
Предметом договору є сам процес роботи	Предметом договору є кінцевий результат роботи або послуги
Вид оплати — зарплата	Вид оплати — винагорода
Розмір оплати — не менше ніж мінімальна зарплата	Розмір винагороди визначається у договорі і не залежить від мінімальної зарплати
Строк оплати — не рідше 2 разів на місяць	Строк оплати зазначається у договорі
Роботодавець забезпечує соціальні гарантії: оплата періоду непрацездатності, допомоги по безробіттю, відпустки	Самозайнята особа забезпечує свої соціальні гарантії
Надається оплачувана щорічна відпустка, виплати на відрядження тощо	Трудових гарантій не має

 

Тобто, трудовий і цивільно-правовий договори по-різному укладаються, змінюються, розриваються та створюють відмінні один від іншого правові наслідки

Трудовий договір – це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції, головною метою якого є соціальне забезпечення працівника та надання йому гарантій захисту своєї трудової діяльності у безпечний спосіб та за належних умов (з наданням права соціального страхування, права на відпустки, належним чином облаштованого робочого місця тощо).

Предметом трудового договору є процес виробництва і праці.

Предметом договору цивільно-правового характеру — результат конкретної праці.

Особа, яка працює за цивільно-правовим договором, не має соціальних гарантій порівняно з особою, яка працює за трудовим договором. Але вона цілком добровільно приймає на себе усі пов’язані з цим ризики.

I. Тенденції щодо показників зайнятості населення у світі.

Відповідно до аналітичних даних Міжнародної організації праці в доповіді «World Employment and Social Outlook: Trends 2019»[1], встановлено:

• до кінця 2018 р. населення Землі склало 7,6 млрд. чоловік,

з них населення в працездатному віці склало 5,7 млрд.,
у тому числі:

3,3 млрд. (58,4%) працюють;

172 млн. – безробітні.

• поза робочої сили знаходиться 2,2 млрд. чоловік (38,6%) працездатного віку (серед них ті, хто вчиться, на пенсії або виконує неоплачувану роботу),

серед цієї групи 140 млн. – потенційна робоча сила.

Далеко не кожна робота гарантує нормальний рівень життя.

1,1 млрд. чоловік (34%) працюючого населення «самозайняті». При цьому, майже 85% з них зайняті в неформальному секторі економіки. Тільки 52% всіх зайнятих в економіці отримують зарплату.

У цілому два мільярди (61% робочої сили світу) працівників зайняті в «сірій» економіці (перебувають у неформальній зайнятості).

Вважається, що головними причинами такого стану ринку праці – є високі податки на зарплату, а також високі витрати роботодавця щодо виконання вимог законодавця в сфері трудових відносин, адже вимогами законодавства про працю характеризуються надмірною зарегульованістю процесу організації належних умов трудової діяльності працюючих, що, як наслідок, тягне за собою відповідальність та застосування відповідних заходів контролю по відношенню до роботодавців.

Слід також додати, що зайнятість у «сірому» секторі економіки сприяє покращенню загальних умов життя бідного населення. Показовими будуть дані згідно з якими у 1993 році 1,3 млрд. працюючих жили в умовах екстремальної або середньої бідності, а у 2018 році таких було майже 700 млн.

II. Аналіз потенційних ризиків у разі прийняття проекту Закону.

Поряд із вирішенням проблемних питань економічного та соціального благополуччя України, запропоновані проектом Закону пропозиції можуть виявитися небезпечними для фізичних осіб різного виду діяльності, та які реалізують свої здібності у найбільш зручний та доступний для них спосіб (фріланс, консалтинг, аутсорсинг інше).

Як приклад, характер впливу запропонованих проектом Закону змін можна дослідити за результатом аналізу даних Аналітичного звіту «Розвиток української ІТ-індустрії», підготовленого та опублікованого в жовтні
2018 року за ініціативи Асоціації «ІТ Ukraine» спільно з Офісом ефективного регулювання (BRDO)[2], який характеризує стан розвитку сфери інформаційних технологій (далі – ІТ), як однієї з провідних галузей економіки, що займає третє місце в структурі ВВП держави, та яка в Україні представлена переважно аутсорсингом (відносини з працівниками оформлені через фізичних осіб – підприємців (далі – ФОП).

Слід зазначити, що державна політика в цій сфері, станом на цей час, спрямована на сприяння розвитку та оптимізації умов ведення відповідного бізнесу, що дає змогу розширяться програмній сфері та дозволяє прискорити технічний процес і зайняти почесне місце в ІТ-індустрії на світовому рівні.

Концепція розвитку цифрової економіки та суспільства України на
2018-2020 роки, схвалена розпорядженням Кабінету Міністрів України
від 17 січня 2018 р. № 67 – р передбачає, що розвиток цифрового підприємництва є однією з основних цілей цифрового розвитку. Та вказує на необхідність спрощення ведення зовнішньо-економічної діяльності.

Зокрема, відповідно до вимог підпункту 26¹ підрозділ 2 розділу XX Податкового кодексу України, тимчасово, з 1 січня 2013 року до 1 січня 2023 року, звільняються від оподаткування податком на додану вартість операції з постачання програмної продукції, а також операції з програмною продукцією, плата за які не вважається роялті згідно з абзацами другим – сьомим підпункту 14.1.225 пункту 14.1 статті 14 цього Кодексу.

Слід нагадати, що спрощена система оподаткування, обліку і звітності введена в Україні з метою сприяння розвитку малого бізнесу, та відповідно повинна розглядатися не як спосіб зменшення податкового навантаження на бізнес, а спосіб зменшення регуляторного тиску на адміністративний процес ведення господарської діяльності, зокрема самозайнятих осіб.

Відповідно до даних галузі, специфіка ринку ІТ в тому, що левова частка витрат (більше 80%) становить оплата праці. У промисловості цей показник в межах від 8% до 15%. Тому, податки на заробітну плату в ІТ фактично є податками із обороту.

Перевагою ІТ сфери, де близько 80% відсотків витрат це заробітна плата, є те, що ці кошти отримують фізичні особи, які витрачають їх в Україні, напряму стимулюючі внутрішній ринок.

Крім того, згідно з даними вищевказаного Аналітичного звіту, дохід співробітників, що перебували у трудових відносинах з компаніями, перевищував середню зарплату в 7 разів, а дохід ФОП —у 7.8 раза. Таке співвідношення зберігається протягом тривалого часу.

Відповідно і розмір надходжень до державного бюджету на
1 працюючого в сфері ІТ був значно вищий, ніж в середньому по країні. Податок на доходи фізичних осіб, сплачений працівниками ІТ-галузі, у 3.7 раз перевищував середній по країні. Оскільки у галузі широко застосовують модель співпраці зі спеціалістами на умовах ФОП, враховувався також розмір єдиного податку, сплачений одним активним підприємцем. Тим не менш, його розмір виявився також у 3.4 рази більшим, ніж розмір ПДФО на 1 працюючого.

Проте, у разі прийняття проекту Закону у оприлюдненій редакції, існують певні ризики негативного впливу на сферу інформаційних технологій, а саме:

1. Зниження конкурентоспроможності через зростання податків;

Робота для ІТ-спеціалістів є привабливою в Україні через невисокий рівень податків.

За інформацією, наведеною у згаданому вище Аналітичному звіті, 80% видатків компаній становить оплата праці, близько 7 % – оренда офісних приміщень,  близько 5 % – податки.

Таким чином, при підвищенні податкового навантаження на фонд оплати праці для ФОП (не враховуючи додаткове навантаження на роботодавців) майже в 4 рази існує ризик перенесення бізнесу та стартапів і інші країни.

Шокова терапія може сприяти створенню нових сірих схем, і бізнес,  звичайно, шукатиме інші способи, щоб оптимізувати свою діяльність.

2. Переїзд значної частини українських фахівців на роботу за кордон.

Відповідно до опитування компаній, абсолютна більшість доходів має саме іноземне походження. Понад 50% надходить зі США, на другому місці – Велика Британія.

Незважаючи на позитивну динаміку, український ринок поки не може похизуватися значною часткою замовлень:

США – більше 50%;

Інші країни: Великобританія, Канада, Кіпр, Німеччина, Нідерланди, Ірландія, Ізраїль, Норвегія, Швеція, Швейцарія, Україна.

Українських програмістів запрошують на роботу в США, Великобританію, Австралію, Німеччину, Польщу, Ізраїль та Канаду, пропонуючи дозволи на працевлаштування за спрощеною процедурою.

Українська ІТ-галузь нині успішно конкурує на світовому ринку і є надійним джерелом валютних надходжень, що сприяє стабілізації курсу гривні.

Для сталого розвитку галузі необхідно, щоб міграція розробників програмного забезпечення була двосторонньою (отримання міжнародного досвіду).

Проте, до України їдуть переважно спеціалісти, які лише починають працювати в цій галузі, натомість виїжджають досвідчені спеціалісти.

3. Зменшення податкових надходжень до місцевих бюджетів.

Єдиний податок, який сплачується ФОПами, на 100 % залишається в місцевих бюджетах за місцем реєстрації, тоді як ПДФО розподіляють серед місцевих бюджетів різного рівня на 75%, а податок на прибуток на 90% надходить до центрального.

IV. Окремо слід зазначити про наміри розробника проекту Закону унормувати підвищення повноваження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів.

Частиною третьою статті 21² КЗпП, запропоновано встановити, що факт наявності трудових відносин встановлюється посадовою особою центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, та його територіальних органів, яка має повноваження державного інспектора праці, за результатами здійснення заходів державного контролю.

При цьому, частиною четвертою статті 21² КЗпП визначено, що факт наявності трудових відносин може встановлюватися в судовому порядку.

Тобто, після прийняття запропонованих проектом Закону змін, головний у цьому процесі може стати не суд, а державний інспектор праці.

З приводу зазначеного, акцентуємо увагу на тому, що пунктом 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, встановлено, що інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин за наявності підстав, визначених пунктом 5 цього Порядку, самостійно і в
будь-яку годину доби з урахуванням вимог законодавства про охорону праці проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень об’єкта відвідування, в яких використовується наймана праця.

Відповідно під час здійснення інспекційних відвідувань, інспектори праці не наділені повноваженнями тлумачити на власний розсуд характер правовідносин між сторонами цивільно-правового договору, адже трудове законодавство регулює виключно процес трудової діяльності, питання її організації.

Також, слід звернути увагу на тому, що сторони мають право обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Правочин, для якого законом не встановлено обов’язкової письмової форми, вважається вчиненим, якщо поведінка сторін засвідчує їхню волю до настання відповідних правових наслідків (ч. 1, 2 ст. 205 ЦКУ).

Відповідно до ст. 215 ЦКУ підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою – третьою, п’ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин).

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

У статті 204 ЦКУ закріплено презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов’язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Таким чином, у разі неспростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов’язки підлягають виконанню.

[1] https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/—dgreports/—dcomm/—publ/documents/publication/wcms_670542.pdf

[2] https://drive.google.com/file/d/1NqPqGFKpAayJuCR8emJPKTyZHmD0bPuF/view