Роз’яснення Національного агентства з питань запобігання корупції від 01.06.2022 № 8 «Щодо гарантій захисту трудових прав викривача»

Щодо гарантій захисту трудових прав викривача

Європейські та національні засади захисту трудових прав викривача

Загальні засади та підходи щодо гарантій захисту трудових прав викривача закріплені у Директиві Європейського Парламенту і Ради ЄС 2019/1937 від 23.10.2019 про захист осіб, які повідомляють про порушення законодавства Європейського Союзу.

Так, відповідно до ст. 19 Директиви держави-члени вживають необхідних заходів для заборони будь-якої форми переслідування осіб, які повідомили про порушення, зокрема:

• відсторонення, скорочення, звільнення чи рівнозначних заходів;
• пониження на посаді чи ненадання підвищення за посадою;
• передачі повноважень, зміни місця роботи, зменшення розміру заробітної платні, зміни графіка роботи;
• незабезпечення навчання;
• негативної оцінки роботи чи рекомендації для працевлаштування;
• дискримінації, несприятливого чи несправедливого ставлення;
• непереведення тимчасового трудового договору в постійний трудовий договір у випадку, коли у працівника були законні очікування, що йому буде запропоновано постійну роботу;
• непоновлення чи передчасне припинення тимчасового трудового договору;
• унесення до «чорних» списків на основі офіційних чи неофіційних домовленостей у сфері чи галузі промисловості загалом, що може потягти за собою неможливість в майбутньому працевлаштуватися в певній сфері чи галузі, тощо.

Правові норми щодо захисту трудових прав викривачів в Україні містять КЗпП та Закон України “Про запобігання корупції” (далі – Закон).

Так, ст. 2¹ КЗпП передбачено заборону будь-якої дискримінації у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників через повідомлення, а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення.

Відповідно до ч. 1 ст. 53³ Закону права викривача виникають з моменту повідомлення інформації про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону. Тобто з цього часу викривач здобуває певний імунітет від застосування до нього негативних заходів впливу.

Закон гарантує захист трудових прав викривача, прямо вказуючи на найбільш поширені форми негативних заходів впливу, які керівнику або роботодавцю заборонено застосовувати до викривача у зв’язку з повідомленням, одночасно залишаючи перелік таким форм відкритим, тобто невичерпним.

Так, згідно з ч. 1 ст. 53⁴ Закону викривачу не може бути відмовлено у прийнятті на роботу, його не може бути звільнено чи примушено до звільнення, притягнуто до дисциплінарної відповідальності чи піддано з боку керівника або роботодавця іншим негативним заходам впливу (переведення, атестація, зміна умов праці, відмова у призначенні на вищу посаду, зменшення заробітної плати тощо) або загрозі таких заходів впливу у зв’язку з повідомленням.

До негативних заходів також належать формально правомірні рішення і дії керівника або роботодавця вибіркового характеру, які не застосовуються до інших працівників у подібних ситуаціях та/або не застосовувалися до працівника у подібних ситуаціях раніше.

Крім того, згідно з ч. 3 ст. 53⁴ Закону викривачу не може бути відмовлено в укладенні чи продовженні договору, трудового договору (контракту) у зв’язку з повідомленням.

Також забороняється створювати перешкоди викривачу у подальшому здійсненні трудової, професійної, господарської, громадської, наукової або іншої діяльності, проходження ним служби чи навчання, а також вживати будь-яких інших дискримінаційних заходів у зв’язку з повідомленням.

При цьому передбачені ст. 53⁴ Закону гарантії застосовуються не просто за фактом того, що особа є викривачем, а за умови наявності зв’язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривача.

Стосовно доведення зв’язку між повідомленням та негативними заходами впливу до викривача слід зазначити, що відповідно до ч. 5 ст. 21 Директиви у судових провадженнях чи провадженнях будь-якого іншого органу, які стосуються шкоди, що завдано особі, яка повідомляє про порушення, і за умови встановлення, що ця особа здійснила повідомлення чи публічне розкриття та зазнала шкоди, то презюмується, що шкоди було завдано в рамках переслідування за повідомлення чи публічне розкриття. У таких випадках обов’язок доведення, що застосовані до особи, яка повідомила про порушення, заходи базувалися на належно обґрунтованих підставах, покладається на особу, яка вжила таких заходів.

Вказаній нормі кореспондують норми українського законодавства, відповідно до яких у справах щодо застосування керівником або роботодавцем чи створення ними загрози застосування негативних заходів впливу до викривача у зв’язку з повідомленням обов’язок доказування, що прийняті рішення, вчинені дії є правомірними і не були мотивовані діями викривача щодо здійснення цього повідомлення, покладається на відповідача (ст. 77 КАС України та ст. 81 ЦПК України).

Варто зауважити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 15.08.2019 у справі № 815/2074/18,  викривач набуває такого статусу з моменту, коли він здійснив всі залежні від нього дії для повідомлення про порушення вимог Закону іншою особою, щоб відповідна інформація надійшла до адресата. При цьому імунітет викривача не є абсолютним та має певні межі. Насамперед повинен бути наявним зв’язок між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням. Наступною обставиною, що свідчить про наявність у викривача імунітету, є те, що він повинен повідомити про порушення саме Закону, а не іншого закону, і саме тих вимог, які у ньому визначені, у тому числі про встановлені ним заборони і обмеження. Тобто викривач має повідомити про корупційне або пов’язане з корупцією правопорушення, інше порушення вимог Закону. Ще одним обов’язковим елементом, за наявності якого особа отримує імунітет викривача, є застосування до нього негативних заходів впливу, перелік яких не є вичерпним. Під негативним заходом впливу може розумітись також і позбавлення або обмеження певного права викривача порівняно з іншими працівниками. Наприклад, відмова йому в наданні відпустки в іншому місяці, ніж це передбачено графіком відпусток, в той час як іншим працівникам в такому праві відмовлено не було. Про наявність зв’язку між негативними заходами впливу або загрозою їх застосування та повідомленням викривачем про порушення вимог Закону іншою особою можуть свідчити, зокрема, але не виключно, такі обставини: певна послідовність подій (спочатку повідомлення особою про факти корупції, потім – застосування до викривача негативних наслідків, а не навпаки); наближеність в часі цих подій (застосування негативних наслідків до викривача відбулось незадовго після повідомлення ним про факти корупції); наявність різного роду погроз до викривача після повідомлення ним про факти корупції; відсутність в минулому (до моменту повідомлення) претензій до працівника, в тому числі й з боку осіб, про корупційні діяння яких він повідомив. Перевірка наявності чи відсутності наведених обставин дасть змогу стверджувати про відсутність чи наявність причинного зв’язку між виданням спірних наказів із діяльністю позивача як викривача.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.10.2021 у справі № 361/8080/18.

При цьому ключову роль у захисті трудових прав викривачів в установі мають відігравати уповноважені підрозділи (уповноважені особи).

Так, відповідно до ч. 6 ст. 13¹, ч. 1 ст. 53⁹ Закону одним із основних завдань (повноважень) уповноважених підрозділів (уповноважених осіб) установ є забезпечення захисту працівників, які повідомили про порушення вимог Закону, від застосування негативних заходів впливу з боку керівника або роботодавця.

Про існування загрози застосування негативних заходів впливу до викривача працівник уповноваженого підрозділу (уповноважена особа) може дізнатися зі звернення викривача за захистом або під час візування проектів розпорядчих актів з кадрових питань.

У разі наявності письмової згоди викривача на розголошення інформації щодо нього керівнику установи уповноважений підрозділ (уповноважена особа) готує на ім’я керівника установи доповідну (службову) записку, в якій зазначає про те, що особа є викривачем, роз’яснює гарантії захисту трудових прав викривача та попереджає про можливі правові наслідки за порушення вимог Закону.

Проте навіть у випадку ненадання викривачем такої згоди уповноважений підрозділ (уповноважена особа) має право звернутися до Національного агентства щодо порушених прав викривача (п. 3 ч. 2 ст. 53⁹ Закону).

У разі застосування безпосередніми керівниками викривача до нього заходів негативного впливу уповноважений підрозділ (уповноважена особа) вносить подання керівнику відповідної установи про притягнення винних осіб до дисциплінарної відповідальності (п. 4 ч. 2 ст. 53⁹ Закону).

При цьому слід зазначити, що гарантії захисту трудових прав викривача діють безстроково та не залежать від зміни керівника (посадових осіб) установи.

Тобто, якщо викривач здійснив повідомлення щодо дій попередніх керівників (посадових осіб) установи, а негативних заходів впливу застосував новий керівник (посадові особи), презумпція причинно-наслідкового зв’язку між повідомленням та дисциплінарною відповідальністю зберігається й обов’язок доказування відсутності такого зв’язку між повідомленням та негативними заходами впливу покладається на керівника або роботодавця, який застосовував такі заходи.